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境外投资新规落地---发改委篇

国家发展改革委(“国家发改委”)发布《企业境外投资管理办法》(“11号令”)。

1. 投资主体判定——实质重于形式的原则

根据11号令的规定：

对于敏感类项目(具体定义和范围见11号令)，无论投资主体直接还是通过其控制的境外企业开展，均应报国家发改委核准;

对于非敏感类项目(大多数的境外投资项目均属于非敏感类)，如果投资主体直接开展，无论中方投资额的大小，均须向国家发改委或省级发改委进行备案;如投资主体通过其控制的境外企业开展，中方投资额3亿美元以上的应在项目实施前向国家发改委报告，中方投资额3亿美元以下的则无须履行备案或报告手续。

对于一个非敏感类项目而言，其究竟属于投资主体“直接开展”还是“通过其控制的境外企业开展”便十分关键，将决定该项目是应向发改委备案、报告抑或是无需向发改委履行任何程序。实操中，这两种情形的区分度往往并不十分明显。例如，在上图所示的结构中，境内企业在境外设立SPV、并为该境外SPV提供资金支持(包括注资、借款和/或担保等情形)以收购标的公司的情形，是属于境内企业直接开展项目还是通过其控制的境外企业开展项目?对此，根据11号令配套文件与相关问题解答，可以看出，发改委在评判投资主体身份、确定中方投资额及投资方式时遵循实质重于形式的原则，即由境外SPV直接开展具体收购活动，只要该境外SPV用于收购的资金来源于境内企业(包括但不限于出资、借款、或为境外SPV贷款提供担保等形式)，则视为境内企业在该项境外投资中“直接投入资产、权益或提供融资、担保”，投资模式将相应被视为境内企业(投资主体)直接开展投资活动。

若境内企业拟设立境外SPV并通过该境外SPV收购标的公司，这两个交易步骤究竟应分开进行两次申报、还是合并进行一次申报，实践中往往存在一定的困惑。就此，根据发改委的ODI监管思路，若境外SPV系为此次收购之目的新设、属于收购交易环节之一的，则前述两个步骤可被视为一项境外投资并一次性申报;在申报文件中，境内企业需相应在项目内容、直接目的地、投资架构图等部分中对该等安排一并披露。与此相关地，鉴于11号令仅要求投资主体在项目实施前(即投资主体为项目投入资产、权益或提供融资、担保前)取得项目备案通知书，境内企业可以在完成发改委ODI申报前先行设立境外SPV(但此时应确保不涉及境内企业投入资产、权益或提供融资、担保)，并结合交易架构将设立安排一并向发改委进行披露。

需注意的是，如果境外投资涉及境内企业或其控制的境外企业境外举债(包括境外发行债券、举借中长期国际商业贷款等)，且按约定还本付息1年期以上的，除需要履行ODI相关的发改委备案程序之外，还应按照发改委2044号文的规定履行发行外债相关的发改委备案程序。

2. “快设快出”

在一宗规模较大的境外收购项目中，通常由数家投资人股东组成财团共同完成收购，而此种情况下投资人股东往往会共同新设一家收购主体(即上述图例中的境内企业)，而不愿意利用设立已达一定时间且已从事实体业务的实体开展收购——因为一个新设的干净、无负债的壳公司更有利于各投资人股东达成共同投资的条件和合意。投资人股东利用新设境内SPV进行境外投资的“快设快出”模式为中国投资者开展境外投资提供了很大的实操可能性和便利性。前几年里，很多投机者亦利用“快设快出”模式快速地汇集资金、并投入到国家并不鼓励的(甚至是虚构的)境外投资项目中。自2016年下半年起，在境外投资整体监管趋势逐步收紧的情况下，上述“快设快出”模式曾被发改委、商务部、中国及外汇管理局四部委视为须密切关注并加以严格监管的情形之一。实务操作中，监管部门一度仅接受已成立一段时间(例如，设立超过一年(或至少跨年))、实际从事业务经营、且能够提供相符的经审计的财务报告的境内主体提交的境外投资申报。

在11号令生效后，一方面，根据11号令配套文件要求，投资主体需提供新经审计的财务报表，但如果投资主体成立时间较短、无法提供经审计的财务报表的，亦可提供投资主体控股股东、普通合伙人或实际控制人新经审计的财务报表;另一方面，投资主体亦应结合项目中方投资额及其构成，提供相应的证明投资资金来源真实合规的支持性文件——11号令配套文件中根据不同情况(如自有资金、资产权益出资、银行融资等)对支持性文件提供了具体指引。在法规层面，发改委为有关方新设境内企业并由该新设企业直接办理ODI申报预留了可能性。从实操层面来看，发改委亦在一定情况下(遵循实质重于形式的原则)接受新设境内企业作为投资主体，未一概要求新设境内企业必须提供经审计的财务报表。